刑事辩护的新视角：合规豁免

尚法 勤勉 精专 共赢

为争夺新生儿第一口奶，2011年至2013年9月期间，雀巢(中国)有限公司西北区婴儿营养部市务经理郑某、雀巢(中国)有限公司兰州分公司婴儿营养部甘肃区域经理杨某，为了抢占市场份额，推销雀巢奶粉，授意该公司兰州分公司婴儿营养部员工被告人杨某甲、李某某、杜某某、孙某通过拉关系、支付好处费等手段，多次从兰州大学第一附属医院、兰州军区总医院等多家医院医务人员手中非法获取公民个人信息被立案侦查并起诉至法院。在审判过程中，几名员工辩解，他们非法获取公民个人信息的行为，是按公司要求所做，目的是为了完成公司下达的任务，本案应属单位犯罪。即上述几名员工认为，雀巢公司应当构成单位犯罪而不是个人犯罪。

李先映 律师

广东金桥百信律师事务所

雀巢公司向法庭提供了《雀巢指示》、《关于与保健系统关系的图文指引》以及雀巢公司从不允许员工以非法方式获取消费者个人信息，并且对“医务专业人员不得进行金钱、物质引诱”。而对于上述规定，雀巢公司要求所有营养专员接受培训并签署承诺函。

法院最终认为“雀巢公司政策、员工行为规范等证据证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为”。法院将雀巢公司所制定的各项合规政策及文件作为认定事实的基本依据，依法认定雀巢公司不构成单位犯罪。法院做此判决的依据就是因为雀巢公司建立了一套有效的合规管理体系，从企业内部程序来看能够有效预防或者制止公司经营过程中的违法行为，将公司员工的个人行为与公司的经营行为分开，最终达到将企业的刑事法律风险隔离之目的。

该案以合规作为无罪抗辩的理由最终获得成功，是“合规豁免”的抗辩制度首次在我国司法实践中适用，为刑事辩护提供了一个全新的视角，具有开创性的示范作用和里程牌的意义。

01

“合规豁免”对刑事辩护的意义

“合规豁免”制度是指在某个司法管辖区域内，当发生不合规时，企业的管理者以企业已经建立并实施了有效的合规管现体系作为减轻、甚至豁免行政、刑事或民事责任的抗辩，这种抗辩有可能被行政执法机关或司法机关所接受，即合规豁免制度。合规豁免表现为行政、刑事或者民事责任的豁免，本文仅从刑事辩护的角度讨论合规豁免的问题。

不言而喻，无论哪个国家的企业都应该遵守国家法律，企业只有在合法合规的轨道上追求利润的最大化才能谋得企业的长久发展。但当今时代，各国刑法普遍向前置性犯罪、过失犯罪以及不作为犯罪扩张，企业管理层时刻处于危险境地。对企业而言其最高目标是盈利，在追逐利润的过程中与国家的法律秩序产生冲突，将关乎企业的生死存亡，以合规的手段让企业免受刑法责难，停止于刑事追诉之前，即保证企业、企业机关成员及其近亲属、员工面对法律的诫命和禁令实施合法行为的总和之合法性，即刑事合规。反之，从刑法的视角讲不合规则是指企业的成员基于（臆想的）企业的利益而实施的与企业相关的犯罪行为，其不利后果可能是企业面临处罚甚至关闭，管理人员被追诉，受到罚金和自由刑的处罚。

一个企业涉嫌犯罪时，只要具有或者承诺建立一套有效的合规计划，就可以获得不起诉处理，或者定罪后宽大量刑，或者以此作为无罪抗辩事由，或者与检察官达成和解，最终获得不起诉的结果。如此宽大的刑事处理结果，必然会对企业产生极大的激励效果。企业不死，对政府而言也是双赢。于是，刑事合规的概念开始出现，合规成为刑法上的激励机制，为企业合规制度的建设与发展起到了很好的促进作用，也给为企业犯罪辩护打开了一个全新的视角。

02

“合规豁免”的兴起与发展

“合规豁免”这一规则兴起之后在西方各国的司法实践得到普遍适用，美国不仅将此规则适用于对国内企业的监管与处罚，在长臂管辖他国企业一样适用，比如在处罚我国的“中兴通讯”公司、德国西门子公司等事件都适用了“合规豁免”。不仅如此，世界银行、欧盟等国际性组织也推行适用这一规则，如世界银行对我国湖南建工企业的制裁，也是以建立有效的合规计划、缴纳巨额罚款最终得到世行的认可。

(一) 英国

2010年英国的《反贿赂法》创造了一个世界领先的先例，通过设立“商业组织预防贿赂失职罪”，改变了刑法的基本原理，将严格责任引入刑法。但如果企业建立适当（即有效）的合规体系，那么即使企业员工实施贿赂行为，也可以减轻或者免除企业的责任，即所谓“合规豁免”制度。由此，合规在英国成为无罪抗辩事由，这是一种全新的模式。2017年英国又增设“商业组织预防逃税失职罪”，其归责模式和“商业组织预防贿赂失职罪”如出一辙，分公司、子公司、第三方或者员工有逃税行为，只要没有建立合规计划，就推定构成本罪，合规计划同样成为无罪抗辩的法定事由，英国刑法的基本面目发生了改变。

(二) 德国

德国亦有相似的判例并在其公司治理法规中有明确的规定。按照现行德国法，股份公司的董事会有义务采取合规措施以预防危及公司存续的违规事件发生，建议上市公司设立合规管理体系。对上市公司而言，企业合规是公司治理的组成部分。《德国公司治理守则》把合规定义为“董事会应当负责遵守法律规定和公司内部的行为守则，并且促成企业集团遵守之”。在具有理程碑意义的两个案例中对合规豁免制度进行了释明。德国联邦最高法院通过2009年柏林清洁公司案例，阐明了企业的合规官的任务是制止违法行为发生，尤其是在企业经营活动中会给企业造成巨大损失的犯罪行为之观点。此类人员有《刑法》第13条第1款中保障义务，即在企业经营活动中制止犯罪行为的义务。没有履行保障人义务的行为，可以构成不作为犯罪。在2017年的军工企业逃税案中，联邦最高法院在判决的“附带意见”部分明确：设立合规管理体系有助于减轻处罚。即在该案中确立适用合规豁免制度，适用该制度主要考虑企业在多大程度上制止了企业经营活动中的违法行为，以及设立有效预防违法行为的合规管理体系，并需要考虑企业在结案之后是否完善了规则，构建的企业内部程序能否更好地制止未来类似的违法行为。

(三) 美国

为了预防和处罚愈演愈烈的企业犯罪，美国采用了在企业自身进行合规建设的场合可以减免其刑的做法。如1978年，康涅狄格州枪支生产商奥林公司非法向南美输出枪枝案件、弗吉尼亚州阿莱德化学公司因向河川排放有害化学物质案件，都适用了合规豁免规则对两个公司减轻了处罚。其后美国《联邦量刑指南》规定，企业有有效的合规制度、向政府自首、积极协助政府的调查活动并表示愿对该行为负责时，则应减轻企业的责任。另外，在决定是否对企业采取保护观察措施时，企业的合规计划是重要的参考依据。2004年11月1日生效的《联邦量刑指南》修正案重申了将合规计划纳入联邦量刑指南的初衷，并在企业合规计划当中加入了新的伦理要求，即合规计划只有“发展企业文化，促进道德行为，且承诺遵守法律时”，才会被认为是有效的。主张将企业合规（compliance program）作为企业犯罪的抗辩理由的见解应运而生。这种见解认为，即便企业从业人员实施了违法行为，但在企业具有明确有效的合规计划，且企业从业人员的违法行为违反了该合规计划时，企业可以不对其员工的行为担责。但合规计划必须符合一定条件，即必须是“合理地设计、作成并被执行，能有效地预防和发现犯罪行为的”法律文件。目前在美国，有70%的公司犯罪案件通过刑事和解（DPA或NPA）的方式处理，其余30%会被最终定罪，但其中大部分都是辩诉交易的结果，合规在这些案件中也可以成为辩诉交易后进行量刑宽大处理的法定情节。最终对企业直接定罪而没有任何从宽处罚优惠的案件微乎其微。

03

现行法律框架下刑事合规辩护的路径选择

2018年可以被称为中国的合规元年，中国国家标准化管理委员会制定的《合规管理体系指南》，国资委颁布的《中央企业合规管理指引》（试行）和由发改委会同七家部门联合发布的《企业境外经营合规管理指引》的实施。以上三份文件标志着合规正式进入中国，成为中国企业建立合规管理体系的直接法律依据。在我国现有法律框架下，结合《反不正当竞争法》第7条企业严格责任原则与《刑法》第30条、第31条的规定，从合规这个视角，参考前述雀巢咖啡豁免刑事责作这个案例，以事前、事中的充分介入、参与，探索新的辩护思路，更全面更细致地为企业犯罪辩护而选择更好的路径。

（一）事前介入，指导或者帮助企业建立有效的合规计划，为企业有效预防、监控和摆脱相关的法律风险。主要表现在两个方面：一是从无到有帮助企业制定并激活合规计划；二是完善已有的无效或存在漏洞的合规计划。针对不同企业的风险点和风险领域建立不同的员工手册和行为准则。

（二）刑事辩护前置，通过合规尽职调查，内部调查、反舞弊调查等形式形成相关的调查报告，评估企业的刑事风险，防范企业遭受刑事处罚的风险。

首先，合规尽职调查的种类非常多，常见的有面向第三方的尽职调查，如上游的供货商，下游的经销商、代销商、代理商等，公司中大量违法违规行为，如内外勾结的舞弊行为等都与第三方有关。因此在与第三方建立合作关系前要对其进行尽职调查，以化解合规风险。

其次，合规内部调查目的在于最大限度获取行政监管部门的宽大处理，争取行政和解，同时避免案件恶化，尽最大努力防止被刑事侦查机关立案。合规内部调查的功能在于系统性查清违规行为、制度漏洞、违规原因；发现违规责任人。对于监管部门发现的责任人，要全面调查其违规行为，只有查清自然人的违规行为并将其送交司法机关，才会被认为是配合调查，赢得监管部门的谅解；对于没有被发现的责任人，需要承担自我主动披露义务；制定整改方案，完善合规计划。

最后，反舞弊调查之目的包括查清自然人的违规行为和责任情况，并搜集证据，对责任人进行内部处理或者将其提交监管部门或司法机关。

（三）面对监管或调查、积极应对。在企业正在接受行政监管部门调查或者侦查机关的初查阶段，积极应对，力争在行政监管环节消化，阻止案件进入刑事诉讼程序，得到宽大的行政处罚（如配合调查、提交有效的合规计划并缴纳罚款的形式达成行政和解结案）；若面临被刑事侦查，诊断商业模式，发现可能构成特定犯罪的，则通过改变商业模式以消灭相关犯罪构成要件，从而转化为行政违规行为，争取宽大的行政处罚；已进入刑事程序的案件，提前帮助收集、固定证据，必要时对相关专业问题委托鉴定，避免将来接受调查时处于被动。

（四）合规抗辩，争取宽大处理。结合刑诉法规定的认罪认罚和不起诉制度，嵌入合规机制，抓住有利的谈判机会，以具有或建立有效的合规计划作为抗辩理由，达成附条件不起诉或者促成和解结案，或者在定罪量刑阶段获得宽大量刑处理。

♦ 图片来源：网络

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该中心的法律事务主要有：

1.为公司做全方位的合规风险评估、提供专业的法律意见；

2.帮助企业制定各经营领域的合规政策、制度规定；

3.针对企业各层级、各条线的员工开展合规的专业培训；

4.帮助企业做好内部员工舞弊行为（包括企业员工是否存在涉嫌侵犯公司合法权益的刑事犯罪、知识产权、商业秘密侵权、违反行政法规、监管规定及公司管理制度等舞弊行为）的内部调查处理；

5.帮助企业规范应对外部监管部门、及其他执法部门的检查；

6.受客户委托，协助客户依法应对美国FCPA执法机构的，包括与境外律师事务所合作，对客户职员是否存在违反 FCPA（美国《反海外腐败法》）和英国《反贿赂法》的行为进行内部调查等；

7.舆论危机应对，包括受客户委托，对客户所遭遇的来自竞争对手、网络和媒体的舆论批评产生的危机事件，依法做好应对，帮助客户摆脱危机； 

8.帮助客户做好全方位刑事法律风险防范，提供全面的刑事法律服务。

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